4 maart 2020 - In de vastgoed financieringspraktijk worden de begrippen garantie en borgtocht vaak gebruikt maar niet goed genoeg begrepen. Wat is het verschil en wanneer wordt er door een financier om gevraagd?
Bij het verstrekken van een financiering aan ondernemingen of particulieren verlangt een financier over het algemeen zekerheid aangezien het risico van het niet worden terugbetaald moet worden beperkt. Te denken valt aan een hypotheekrecht op onroerend goed of een pandrecht op roerende goederen van de kredietnemer. Echter, ook persoonlijke zekerheid in de vorm van een abstracte garantie of borgstelling wordt regelmatig verlangd van een bestuurder of aandeelhouder van de betreffende onderneming of een familielid van de particulier. Komt de kredietnemer op enig moment zijn betalingsverplichtingen niet na, dan kan de financier de garant of borg aanspreken tot betaling van de schuld.
Verschil garantie en borgtocht
Een abstracte garantie, ook wel afroepgarantie of on first demand guarantee genoemd, is een zelfstandige verplichting van de garant om de financier te betalen (onafhankelijk van de verplichting van de kredietnemer om de financier te betalen). De vraag of een afroep van de abstracte garantie door de financier mogelijk is hangt af van de inhoud en tekst van de garantie en niet van de overeenkomst tussen de kredietnemer en de financier. Een financier heeft liever een garantie dan een borgtocht omdat een garantie meestal eenvoudiger is uit te winnen en er geen wettelijke regels zijn voor abstracte garanties.
Verschil particuliere en zakelijke borgtocht
Er wordt onderscheid gemaakt tussen een particuliere borgtocht en een zakelijke borgtocht. Indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf waarvan hij bestuurder is of alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft, dan spreken we van een particuliere borgtocht. Van een zakelijke borgtocht is sprake in alle overige gevallen.
In het verleden hebben financiers ten onrechte betoogd dat een borgtocht die door bestuurders is verstrekt voor schulden van hun onderneming altijd als een zakelijke borgtocht heeft te gelden. Dat klopt niet. Een borgtocht is zakelijk indien de overeenkomst waarvoor de borg wordt gesteld zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de borg worden verricht. Beslissend is dus allereerst of het verstrekken van een borgtocht past binnen de normale activiteiten van de onderneming. Bij een klusjesman zal daarvan minder snel sprake zijn dan bij een financiële holding.
Ten tweede moet een borgtocht als zakelijk worden beschouwd indien de betreffende financiering de onderneming voordeel heeft opgeleverd (lees: zakelijke borgtocht), dan wel of er slechts sprake was van een arrangement dat een ongebruikelijk risico voor de financier opleverde welke deze door de borgstelling heeft afgedekt (lees: particuliere borgtocht).
Waarom is dit belangrijk?
Het onderscheid tussen een particuliere borgtocht en een zakelijke borgtocht is belangrijk, omdat de financier jegens particuliere borgen een bijzondere zorgplicht in acht dient te nemen. Hierbij moet worden gedacht aan een goed gesprek tussen de financier en de borg over de risico’s die gepaard gaan met het zijn van borg. Dit gesprek moet uiteraard plaatsvinden voordat de overeenkomst van borgtocht wordt aangegaan.
Wet
De wettelijke bepalingen ten aanzien van de borgtocht beschermen de borg:
- een borg kan niet eerder worden aangesproken dan nadat de hoofdschuldenaar niet of niet volledig betaalt.
- indien de financier de hoofdschuldenaar in gebreke stelt, is de schuldeiser verplicht daarvan tegelijkertijd mededeling te doen aan de borg.
De wet regelt voor de particuliere borgtocht de volgende additionele bepalingen:
- er moet een maximum bedrag zijn afgesproken waarvoor de borg garant staat. Een misverstand in de praktijk is dat dit maximum in de overeenkomst van borgtocht zelf dien te staan. Dat klopt niet, het mag kan ook in de onderliggende lening documentatie (tussen financier en onderneming of particulier) zijn opgenomen.
- de overeenkomst van borgtocht moet op papier staan, tenzij de borg al een deel van zijn betalingsverplichtingen is nagekomen.
- indien de onderliggende lening op de datum van de overeenkomst van borgtocht nog niet bestaat en de borgtocht geldt niet voor bepaalde tijd, dan kan de borg deze opzeggen.
- indien de particuliere borg getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, is voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner vereist.
Tot slot
Heeft u of uw opdrachtgever een persoon verzocht om een garantie of borgtocht te verstrekken en wilt u weten welke rechten uw opdrachtgever heeft of wordt uw opdrachtgever juist verzocht een garantie te vertrekken of borg te staan? Dan is het raadzaam om te na ta gaan wat uw opdrachtgever wilt bereiken en met welke eventuele minimumeisen of verweermiddelen u en uw opdrachtgever rekening moeten houden.
Auteur
Marcel Janssen
Dentons Boekel, advocaat banking en vastgoedfinanciering
