Op alle (NVM) bemiddelingsovereenkomsten met opdrachtgevers dienen de (tweezijdige) Algemene Consumentenvoorwaarden van de NVM (hierna: de NVM-voorwaarden) van toepassing te worden verklaard. Die bepalingen regelen de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en makelaar en zijn zowel in het belang van de opdrachtgever als de makelaar zelf. Voor de makelaar komen deze voorwaarden van pas bij onder meer courtagegeschillen. Het onderstaande is ook relevant voor niet NVM-makelaars die werken met andere algemene voorwaarden.
De grootste valkuil
In de NVM-voorwaarden staat een bepaling opgenomen dat de makelaar ook na beëindiging van de opdracht recht heeft op vergoeding van zijn courtage als de makelaar genoegzaam kan bewijzen dat de totstandkoming van een transactie het gevolg is van zijn dienstverlening tijdens de looptijd van de opdracht. Het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden is meestal niet zo’n probleem; de enkele mededeling in de opdrachtbevestiging dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en ondertekening door de opdrachtgever, is daarvoor voldoende. De grote valkuil blijkt in praktijk echter de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Op de gebruiker van algemene voorwaarden (de makelaar) rust een wettelijke verplichting om de wederpartij (de opdrachtgever) een redelijke mogelijkheid te bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (de informatieplicht). Om aan de informatieplicht te voldoen, wordt in de opdrachtbevestiging zelf vaak een bepaling opgenomen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en dat de consument daarvan kennis heeft genomen. Is dat voldoende om aan de wettelijke informatieplicht te voldoen? Nee, aldus de Rechtbank Amsterdam.
Een voorbeeld uit de praktijk
In een (niet-gepubliceerde) uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de betreffende bepaling in de opdrachtbevestiging, waarin de consument tekent voor ontvangst van de algemene voorwaarden, zelf een algemene voorwaarde is in de zin van art. 6:231 sub a BW. De tekst van de bepaling rechtvaardigt volgens de rechtbank dat sprake is van een standaardcontract, nu die tekst de mogelijkheid biedt uit bepaalde opties door middel van doorhaling van woorden te kiezen en de verklaring over de terhandstelling geheel is afgestemd op de tekst van art. 6:234 lid 1 BW (de wettelijke bepaling die de mogelijkheden beschrijft waarop de gebruiker aan zijn informatieplicht kan voldoen). Bovendien is volgens de rechtbank ook niet gebleken dat afzonderlijk is onderhandeld over de bepaling zelf en kan ook niet worden geoordeeld dat deze bepaling een kernbeding van de overeenkomst betreft. De bepaling over de terhandstelling voldoet volgens de rechtbank dan ook aan de definitie van een algemene voorwaarde als bedoeld in art. 6:231 BW en betreft een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Dat de bepaling is opgenomen in de opdrachtbevestiging is volgens de rechtbank niet relevant.
Deze kwalificatie als algemene voorwaarde is van belang omdat daarmee de deur wordt opengezet om die bepaling te toetsen aan art. 6:236 BW en art. 6:237 BW. Die wettelijke bepalingen geven een verduidelijking van wat de wetgever als onredelijk bezwarende bedingen beschouwt, ook wel de “grijze” of “zwarte” lijst genoemd. Voldoet een algemene voorwaarde aan een omschrijving in die wettelijke bepalingen, dan is die bepaling in beginsel vernietigbaar en kan daar door de gebruiker geen beroep op worden gedaan. Naast deze grijze en zwarte lijst, die in het Burgerlijk Wetboek zijn verankerd, bestaat er ook nog de zogenaamde Europese “blauwe lijst” voor algemene voorwaarden. De blauwe lijst is niet opgenomen in de Nederlandse wetgeving, maar kan wel door rechters worden gebruikt om te beoordelen of algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.
Op onweerlegbare wijze vastleggen
Terug naar de casus. Volgens de rechtbank heeft de wetgever (in art. 6:236 aanhef en onder sub k BW) bedingen die de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluiten of beperken en bedingen die de bewijslast ten nadele van hem wijzigen aan banden gelegd. Alhoewel de bepaling in de opdrachtbevestiging, dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld, niet helemaal aan die omschrijving voldoet, dient hier wel betekenis aan te worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is. Het beding in de opdrachtbevestiging beoogt immers de bewijslast dat de gebruiker aan zijn wettelijke informatieplicht jegens de wederpartij heeft voldaan, ten gunste van de gebruiker om te keren. Ook verwijst de rechtbank daarbij naar de Europese blauwe lijst waarin staat vermeld dat bedingen die ervoor zorgen dat de instemming van de consument met bepalingen op onweerlegbare wijze wordt vastgelegd, terwijl de consument niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen van deze bedingen voordat hij de overeenkomst sloot, oneerlijk kunnen zijn.
Geen beroep op AV mogelijk
Bovendien heeft de wetgever volgens de rechtbank met de artikelen 6:231 BW een stelsel beoogd waarbij de gebruiker van de algemene voorwaarden zich er slechts onder “enge grenzen” op kan beroepen dat hij de consument een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Aanvaarding van een als een algemene voorwaarde uitgelegde verklaring dat de wederpartij een exemplaar van de algemene voorwaarden van de gebruiker heeft ontvangen, leidt er volgens de rechtbank toe dat dit door de wetgever beoogde strikte stelsel in zijn uitwerking wordt versoepeld, hetgeen onwenselijk is.
Slotsom is dat de makelaar in dit geval geen beroep kon doen op de bepaling in de opdrachtbevestiging dat de opdrachtgever de NVM-voorwaarden had ontvangen omdat die bepaling als onredelijk bezwarend beding kon worden vernietigd. De makelaar kreeg in het onderhavige geval de opdracht om te bewijzen dat NVM-voorwaarden ter hand waren gesteld. Daar de opdrachtbevestiging en de NVM-voorwaarden in dit geval (niet) per (aangetekende) post waren verstuurd, was het voor de makelaar niet mogelijk om hieraan te voldoen waardoor de NVM-voorwaarden buiten toepassing bleven. Een domper in dit geval voor de makelaar die moest terugvallen op het systeem van de wet. Gelukkig biedt de wet nog wel mogelijkheden een (redelijke) vergoeding toe te wijzen.
Oplossingsmogelijkheden
Zoals aangegeven, schrijft de NVM voor dat de NVM-voorwaarden (in beginsel) verplicht van toepassing moeten worden verklaard op de dienstverlening door haar leden. Dat is zowel in het belang van de consument als de makelaar. Hoe kan dan genoegzaam worden bewezen dat de NVM-voorwaarden ook daadwerkelijk ter hand zijn gesteld? Verschillende opties zijn denkbaar.
Ten eerste kan ervoor gekozen worden om de opdrachtgever expliciet voor ontvangst van de NVM-voorwaarden te laten tekenen. Niet door middel van een “algemene” bepaling in de opdrachtbevestiging maar door een meer custom made bepaling aan de opdrachtbevestiging toe te voegen waarbij de opdrachtgever apart tekent voor ontvangst van de NVM-voorwaarden. Nog veiliger – maar wel meer gedoe – is om de opdrachtgever iedere pagina van de NVM-voorwaarden te laten paraferen, daar een kopie van te maken en die ondertekende NVM-voorwaarden aan de opdrachtbevestiging te hechten. Een meer praktische oplossing is echter om een kopie te maken van de opdrachtbevestiging en die samen met de NVM-voorwaarden per e-mail aan de opdrachtgever toe te sturen. Misschien wat formalistisch maar een dergelijke e-mail kan een hoop ellende voorkomen. Met een enkele algemene bepaling in de opdrachtbevestiging trekt de makelaar vooralsnog aan het kortste eind, zo leert de uitspraak van de rechtbank Amsterdam.
Daniël Brand, advocaat vastgoed & beroepsaansprakelijkheid Dentons Boekel N.V.